الجمع بين حديث: (أنت أحق به ما لم تنكح)، وبين حديث: (أن النبي صلى الله عليه وسلم خير غلاماً بين أمه وأبيه).
—————
سبق أن بينا: أن حق المحضون أولى في مصلحته من مصلحة غيره عند التزاحم.
والقاعدة: مصلحة النفس أولى من مصلحة الغير عند التزاحم.
فإذا استوت المصلحتان عند الأب أو الأم؛ فحضانة الأم مقدمة على حضانة الأب ما لم تنكح، بلا تخيير للمحضون، لأنه قبل التمييز وجود الاختيار منه كعدمه، وهي أحق به بعد التمييز إذا اختارها المحضون، لأن اختيار المحضون المميز له أثر في الترجيح.
والأب له الحضانة إذا نكحت الأم بدون تخيير للمحضون لعدم تمييزه -إذا استويتا مصلحة المحضون في الحضانة عندهما-.
فإذا وصل المحضون إلى سن التمييز، وقد نكحت الأم واختارها، فالحضانة لها ولا تسقط بنكاح الأم ما لم تترجح مصلحة المحضون عند أبيه.
ولا يعارض هذا قول النبي صلى الله عليه وسلم: (أنت أحق به ما لم تنكح).
لأن هذا محمول على ما قبل التمييز، لكون الاختيار من غير المميز وجوده كعدمه.
ولا يحمل مفهوم الحديث على العموم.
لأن القاعدة: مفهوم المخالفة لا عموم له.
والقاعدة: لا يجوز فرض العمومات في المضمرات.
فالمضمر إما ان يكون معلوماً، فلا إشكال، لأن حذف ما يعلم جائز، وإما أن يكون غير معلوم، فعنئذ إما أن يحتمل اكثر من معنى بحسب وضع واحد، فيحمل على جميع ما يحتمله اللفط، لأن حذف المتعلق مشعر بالعموم، وهي قاعدة: ترك الاستفصال في مقام الاحتمال ينزل منزلة العموم من المقال، وأما أن يحتمل أكثر من معنى بحس أوضاع متعددة فلا يحمل على جميع معانيه، ويكون من المجمل حتى يأتي ما يرجح أحد تلك المعاني، وقد سبق بيان ذلك في القواعد.
والقاعدة أيضاً في الترجيح في هذه المسألة: أن المنطوق مقدم على المفهوم عند التعارض.
والمنطوق: هو تخيير النبي صلى الله عليه وسلم الغلام بين أبيه وأمه، فيشمل ما قبل نكاح الأم وبعد نكاحها.
والمفهوم (ما لم تنكح) يحمل على غير صورة المنطوق، وهو ما كان قبل التمييز.
والقياس يقتضيه: فإن عدم وجود الاختيار قبل نكاح الأم وتكون هي أحق به، لكون الاختيار من غير المميز وجوده كعدمه، فإذا وصل الصبي حد التمييز، كان اختيار المحضون معتبر ولم يسقطه نكاح الأم.
كما لو اختار المحضون الأب بعد التمييز ولم تنكح الأم، قدم الأب والحالة تلك في استحقاق الحضانة، مما يدل على أن اختيار المميز أقوى في الأثر من وجود النكاح من الأم.
والله تعالى أعلم.
كتبه/ د. محمد بن سعد الهليل العصيمي/ كلية الشريعة / جامعة أم القرى / مكة المكرمة.
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق