————————
فمثلاً : لما أراد أن يعقد الزوجة على الزوجة اشترطت عليه أنه في حال رغبتها الخلع منه ، تخلعه بدون رد العوض ، فهل يصح هذا الشرط ؟
————-
الخلاصة : لا يصح هذا الشرط .
————————————————-
من ذهب من أهل العلم إلى أن الخلع لا يصح إلا بعوض، فلا يصح عنده هذا الشرط، وذلك لحديث امرأة ثابت بن قيس : أتردين عليه حديقته ، قالت : نعم، قال : ( اقبل الحديقة وفارقها) ورواية أزهر بن جميل ( اقبل الحديقة وطلقها تطليقة ) شاذة، فقد خالف أزهر بن جميل - وهو في مرتبة صدوق- الثقات الأثبات الذين رروا هذا الحديث بلفظ( وفارقها).
وهو صريح في صحة الخلع بعوض، وليس صريحاً في عدم صحته بدون بعوض عند إسقاط الزوج له بطيب نفس منه.
فيرجع فيه إلى غيره من الأدلة .
وكذا ما جاء في قول الله تعالى : ( ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئاً إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله، فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به ). فالآية صريحة في صحة الخلع بالعوض، ولكن لا تدل على عدم صحة الخلع بلا عوض .
وقد سبق بيان ذلك في : حكم الخلع بدون عوض .
فإذا صح الخلع بدون عوض، لكونه من الحق الخاص بالمخلوق ، فإنه إذا أسقطه سقط، وإذا شرط عليه سقوطه عند حدوثه فقبل سقط ، لكونه من الحقوق الخاصة بالمخلوق، بخلاف حق الخالق أو الحق المشترك الذي غلب فيها حق الخالق على حق المخلوق، أو استويا، لأنه إذا اجتمع حاظر ومبيح غلب جانب الحظر .
فإن قيل : إن معنى اشتراط سقوط العوض عند حصول الخلع أن تكون العصمة بيدها، وهذا يعارض مقصود العقد ويناقضه.
فالجواب : أن الشارع جعل للزوجة الخلع عند وجود سببه ، ولا يعني ذلك كون العصمة بيدها ، وعدم وجود العوض أو وجوده ليس هو الفارق بينه وبين الطلاق، فلكل منهما حكم ، والتسوية بين من فرق الشارع بينهما كالتسوية بين البيع والربا.
ولهذا تعتد المختلعة بحيضة، والمطلقة بثلاث حيض، وغير ذلك من الأحكام الشرعية التي تترتب على الخلع أو الطلاق.
والخلع ليس بصريح في الطلاق بالاتفاق، وليس كناية حتى ولو سقط العوض، والكناية لا تقع إلا بنية، فالخلع مع اشتراط عدم العوض ليس بطلاق بالإجماع ولا بالكناية التي لا تكون إلا بنية ، فلا يقع طلاقاً، وإنما هو خلع ولو بغير عوض .
ومع ذلك : فالذي يظهر لي : هو عدم لزوم هذا الشرط
- اشتراط سقوط العوض عند وجود الخلع منها - في عقد الزواج لكونه من تقديم الشيء على سببه .
والقاعدة : تقديم الشيء على سببه لاغ، وتقديمه على شرطه جائز - كما سبق في القواعد -.
والزواج ليس بسبب في الخلع والفراق بل هو عكسه ، فوجد هذا الشرط قبل حدوث الخلع، بخلاف ما لو خالع وأسقط عنها العوض-.
فالزواج : هو الضم ، بخلاف الخلع والطلاق فهما نوعان من أنواع الفرقة .
وقياس الخلع على الطلاق في عدم لزوم الشرط قبل انعقاد سببه ، بجامع الفراق في كل ، كما لو شرط عليه : إن تزوج بفلانة فهي طالق لم يقع طلاقه لكونه قبل سببه، فكذلك ههنا .
فإن قيل : وهل الشروط التي قبل عقد النكاح باطلة .
فالجواب: كلا ، لأنه شروط مع النكاح ، انعقد عقد النكاح عليها لا قبلها .فكانت لازمة، كمن تزوج امرأة بشرط الحج بها . والله تعالى أعلم .
كتبه / محمد بن سعد الهليل العصيمي/ كلية الشريعة / جامعة أم القرى / مكة المكرمة .
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق