——————————-
القاعدة ٣٣ الثالثة والثلاثون:
"الاستثناء الحكمي هل هو كالاستثناء اللفظي أم تغتفر فيه الجهالة بخلاف اللفظي؟"
المعنى الإجمالي للقاعدة: أن الاستثناء في البيع ونحوه إما أن يقع بلفظ المتبايعين أو بحكم الشرع، فالقاعدة على الراجح فيما نذكر أن الاستثناء بحكم الشرع كالاستثناء بالشرط اللفظي- الشخصي- بل مقدم عليه.
وهذه القاعدة يمكن إيضاحها بعدد من القواعد:
القاعدة الأولى "الاستثناء الشرعي كالاستثناء اللفظي".
القاعدة الثانية "الاستثناء الشرعي مقدم على الاستثناء اللفظي".
القاعدة الثالثة "الجهل بالحكم كالجهل بالحال" والجهل إما أن يكون بالحال أو بالحكم أو بما يترتب على الحكم.
فالأول كمن أفطر ظانا غروب الشمس، فالصحيح خلافا للمذهب صحة صيامه، وذلك أن "ما حدث في عهد النبي صلى الله عليه وسلم ولم يعلم به ولم ينكره فله حكم الرفع والتقرير"، - كما في حديث أسماء لما ظنوا غروب الشمس في عهد النبي صلى الله عليه وسلم فأفطروا ).، ولم يؤمروا بالقضاء.
والثاني "الجهل بالحكم" إما أن يكون في الواجبات أو المحظورات، فإن كان الجهل عن تفريط أو إهمال أو قام الداعي للسؤال ، فلا يعذر فيهما،
وإن كان عن غير تفريط وإهمال ولم يقم الداعي للسؤال فإن كان في المحظورات فيعذر مطلقا، وإن كان في باب المأمورات فيجب عليه الإعادة في الوقت للعبادة المؤقتة، ولا يؤمر بالإعادة خارج الوقت، وذلك لأنه صلى الله عليه وسلم لم يأمر المسيء صلاته بإعادة ما مضى من صلواته لمضي وقتها، وأمره بإعادة الصلاة التي في الوقت.
وأما في العبادة غير المؤقتة فتجب الإعادة مطلقا.
أما الثالث وهو الجهل بما يترتب على الحكم كمن يعلم بحرمة الجماع نهار رمضان لكن لم يعلم بوجوب الكفارة عليه لو جامع، فلا يعذر بسقوط الكفارة لجهله بما يترتب على الحكم الشرعي من أمور .
وتعلق مبحث الجهل وأثره بقاعدة المصنف ظاهر، فإن الاستثناء الحكمي إما أن يقع عن جهل به أو عن سكوت، وبه يظهر الارتباط.
من فروع المسألة:
———————-
لو باع أمة حاملا بحر وقلنا: لا يصح استثناء الحمل لفظا، فالصحيح أنه يصح الاستثناء بحكم الشرع، وفي المسألة خلاف على ما ذكره المصنف، وصورة ذلك لو أن رجلا وطئ أمة يظنها زوجته، فولدها على ذلك حر، فلو باعها سيدها فالحمل يستثنى من البيع شرعا على الصحيح، لكن يكون للمشتري الخيار في الإمساك أو فسخ البيع.
من فروع القاعدة:
١- لو باعه عقارا ً تستحق السكنى فيه الزوجة المعتدة من الوفاة بالحمل، فهل يصح هذا لها أو لا؟، والصحيح أن لها حق السكنى باستثناء الشرع ولو لم يقع لفظا، من العاقد لكن تدفع أجرة بقائها.
٢- لو باع داراً مؤجرة، فيصح البيع وتستثنى المنفعة المعقود عليها للمؤجر إلى تمامها، سواء علم المشتري بالإجارة أو لم يعلم، ولأحمد رواية أن ليس له أن يبيعها حتى يبين، والتوفيق بين الروايتين أن هذه الأخيرة تثبت الخيار للمشتري بعد علمه.
٣- لو اشترى أمة مزوجة صح، سواء علم بذلك أو لم يعلم، وتقع منفعة البضع مستثناة في هذا العقد حكما.
فليس للمشتري أن يتسرى بها وهي زوجة لغيره ، وإن لم يعلم بكونها مزوجة له فسخ البيع إذا علم .
****
القاعدة ٣٤ الرابعة والثلاثون:
استحقاق منافع العبد بعقد لازم يمنع من سريان العتق إليها، كالاستثناء في العقد وأولى، لأن الاستثناء الحكمي أقوى، ولهذا يصح بيع العين المؤجرة والأمة المزوجة عند من لا يرى استثناء المنافع في العقد، خلافا للشيخ تقي الدين في قوله: يسري العتق إليها إن لم يستثن.
معنى القاعدة الإجمالي: هي متعلقة ومتفرعة عن القاعدة السابقة، فإن المنافع المعقود عليها من العبد لا يسري إليها العتق، وتقع مستثناة شرعا بالعقد السابق للعقد ولو لم يقع استثناؤها لفظا، وهو موافق للقاعدة السابقة من أن "الاستثناء الحكمي مقدم على الاستثناء اللفظي"، وفي بعض الصور التي قرر المصنف اندراجها تحت هذه القاعدة نزاع.
من فروع القاعدة:
١- إذا عتقت الأمة المزوجة لم تملك منفعة البضع التي هي مورد النكاح، وإنما يثبت لها الخيار تحت العبد، ومن قال بسراية العتق قال: قد ملكت بضعها فلم يبق لأحد عليها ملك فصار الخيار لها في المقام مع الزوج أو مفارقته كان حرا أو عبدا.
فالأمة إذا كان الخيار لها بعد عتقها من زوجها هي الكفاءة في النكاح إذ لا تكافؤ شرعاً بين الحر والرقيق ، فلها الخيار إذا كان زوجها عبداً لا حراً، وإذا كان ثبوت الخيار لها والحالة
تلك لكون لا خيار لها عند نكاحها من زوجها ، وثبت لها الخيار بعد انفكاكها من الرق ، كان لها الخيار تحت العبد أو الحر.
والأول أقرب ، فلا خيار لها من زوجها الحر، لكون الإذن في نكاحها كان سابقاً لعتقها ، والاستدامة أقوى من الابتداء.
٢- لو أعتق الورثة العبد الموصى بمنافعه، فهل يسري ذلك إلى المنافع أو لا؟، والقاعدة أن "المنفعة تابعة للعين، فإن زالت العين زالت المنفعة"، وعليه فإن العتق لا يسري إلى منافعه على الأصح، وذلك كما أن منفعة العضو في الجناية لا عبرة بها إذا ذهب العضو، والله أعلم .
١٢ شوال ١٤٤٤هـ
محمد بن سعد الهليل العصيمي
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق